Es decir, en razón de lo hasta aquí
expuesto, uno de los requisitos para la configuración del
tipo penal de genocidio es la constitución de
víctimas como pertenecientes a un grupo. Lo importante es
que siempre son nombrados como "genero", como grupo donde la
identidad, la pertenencia a algo común es aportada por
quien los constituye como su enemigo o víctima, y de
allí la obligación de la aplicación de la
Convención Internacional de Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio. En este sentido,
Feirstein ejemplifica la construcción de la "otredad"
durante el régimen nazi y la dictadura argentina cuando
señala que "Los procesos previos al genocidio tienden
a categorizar a determinados grupos de hombres (ya se trate de un
grupo étnico, religioso, político, cultural,
social, nacional o de otro tipo) como portadores de una
"negatividad" que justificaría la necesidad de su
persecución, exclusión, y finalmente, exterminio.
El nazismo inventó el mito de la "arianidad" para sostener
su diferenciación con todos aquellos grupos (no
sólo étnicos) a los que estigmatizó, en
función de la metáfora biológica que los
ubicaba como "degeneradores de la raza" (tanto si eran
judíos, gitanos o esclavos como si eran homosexuales,
discapacitados o disidentes político). La dictadura
militar de la década del setenta creó la imagen del
"cáncer social", como justificación del exterminio
de determinados grupos sociales, de aquellos sujetos que
tendían a establecer ciertas relaciones sociales entre
sí (…) La construcción de la negatividad de
ciertos grupos se vincula con su potencial subvertor o su
inadmisibilidad para un determinado orden social
(situación que compartía esta masa de judíos
internacionalistas, poco propensos a la normalización
estatal, con los dispersos grupos gitanos desafectados a la
propiedad privada, con los que mostraban problemas para su
normalización sexual o productiva y con todos aquellos
grupos tendientes a sostener cierto nivel de autonomía en
su relaciones sociales en su marco político signado por la
asfixiante heteronomía impuesta por el
nazismo)"[29].
Análisis
dogmático de la figura. Interpretación de la
expresión "…con la intención…"
Ahora bien, para completar lo descripto anteriormente,
es necesario realizar un análisis dogmático de la
figura en cuestión, y en especial, encontrar un
significado y un sentido a la expresión "con la
intención".
En primer lugar, debido a lo difícil que resulta
que una persona pueda destruir un colectivo de estas
características, cobra especial relevancia el elemento
subjetivo como elemento caracterizador de los delitos de
genocidio: el propósito de destruir un determinado grupo
humano; y ello afecta, con evidencia, a las configuración
del tipo penal.
Al analizar esta figura, la doctrina parte de la base de
que la descripción típica del delito de genocidio
consiste en la enumeración de una serie de conductas que
han de ser cometidas "con la intención de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico o
religioso", y entienden que la intención no es el
móvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto;
razón por la cual, el móvil es irrelevante para el
tipo. Es decir, se puede actuar con el propósito de
destruir el grupo por motivos políticos,
económicos, xenófobos, por venganza, etc.; pero el
genocidio está definido en el art II de la
Convención en función de la intención del
sujeto activo: destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial o religiosos: "Así, los motivos
racistas o discriminatorios no son un requisito típico con
lo que cobra especial relevancia en este delito la
distinción entre intención y motivos de la
intención. El propósito genocida puede verse
motivado, al menos de forma determinante, por otros
móviles como, por ejemplo, el miedo cuando el gobierno de
la nación es el organizador del genocidio o por
móviles económicos o de promoción
profesional. Si faltan dichos móviles racistas o
discriminatorios ello no afecta a la tipicidad de los delitos de
genocidio"[30].
En las primeras redacciones de la Convención de
1948 hubo un intento de introducir los motivos como elementos
esenciales del delito, pero esta circunstancia fue modificada a
partir de la objeción formulada por la delegación
británica, que sostuvo que lo esencial en este delito no
eran los motivos sino la intención de destruir con
independencia de las razones del autor, y que la inclusión
de los motivos podía favorecer a la impunidad siempre que
se alegaran otros móviles distintos que la
destrucción del grupo[31]
Según Alicia Gil Gil, de acuerdo al art. II de la
Convención, la intención no tiene que ser
necesariamente la destrucción total del grupo, sino que
constituye también genocidio los actos cometidos con la
intención de destruirlos parcialmente. Entiende que la
interpretación de la expresión "con la
intención de destruir, en todo o en parte, un
grupo,…" como la exigencia de un amplio número de
víctimas es errónea, en la medida que confunde los
aspectos objetivos y subjetivos del tipo. Ello en razón de
que "una interpretación literal indica claramente que
la expresión total o parcial va referida al objeto
cubierto por el elemento subjetivo del tipo, es decir, por la
intención, y en ningún momento al resultado
material exigido en el tipo objetivo para la consumación
del delito, que se verifica con el menoscabo de una parte
ínfima (un individuo). Además, la posibilidad de
que la intención criminal se extienda a la
destrucción de todo el grupo o sólo a una parte del
mismo debe ser interpretada en el sentido de que basta que se
limite a la destrucción de un sub grupo dentro de una
raza, etnia, nacionalidad o religión de que se trate y su
delimitación a un determinado ámbito: un
país, una región o una comunidad concreta. Ello
significa que ha de calificarse de genocidio también el
intento de exterminio de todas las personas que pertenecen a un
grupo de los protegidos por la Convención dentro de
determinado ámbito, aunque dichas personas no constituyen
todos los miembros del grupo, que puede extenderse a otros
ámbitos, comunidades o territorios, pero siempre que la
raza, nacionalidad, etnia o religión sea el factor que
caracteriza a las víctimas como grupo contra el que se
dirige el plan de exterminio, distinguiéndoles del resto
de los individuos que conforman ese
ámbito"[32].
También Feijoo remarca la importancia del
elemento subjetivo de este injusto, cuando señala que
"el delito de genocidio es un delito claramente intencional
en el que la relevancia típica de la conducta del autor
depende de la presencia de un específico elemento
subjetivo del tipo de injusto: el propósito de
destrucción"[33]. Es decir, siguiendo
lo señalado por este autor, la finalidad última del
autor del delito de genocidio es la destrucción del
colectivo o grupo, el fin de exterminio es el que guía el
comportamiento del autor genocida, razón por la cual, la
especificidad de este delito no ha de buscarse en los hechos que
son idénticos a otros delitos comunes, sino en el
propósito que guió al agente. De igual modo
Jiménez de Asúa dice que "…matar a negros o
judíos por ser adversarios o enemigos personales, no es
genocidio; pero darles muerte por ser judíos o negros,
sí lo es. Lo que caracteriza entonces, es que ese
propósito consiste en destruir total o parcialmente un
grupo nacional, étnico o
religioso"[34].
Por otra parte, siguiendo a
Feijoo[35]tampoco debe identificarse el genocidio
en sentido jurídico-penal con una masacre o con la
eliminación de un gran número de personas, ya que
en la medida que esas conductas no estén encaminadas a
eliminar un grupo con determinadas características, solo
serán conductas que causen gran alarma social, pero que
desde el punto de vista del análisis dogmático,
están tipificadas entre los delitos que protegen bienes
jurídicos individuales (homicidio, asesinatos, abortos,
etc.).
El mismo autor continúa diciendo que el aspecto
cuantitativo también es dogmáticamente
intrascendente a los efectos de la caracterización de un
hecho típico de genocidio, y aclara que el "genocidio
no es un crimen sobre masas, un delito continuado especialmente
tipificado que intente resolver problemas concursales o una
violación masiva o sistemática de derechos humanos.
Aunque el genocidio es un crimen contra la humanidad, no todo
crimen contra la humanidad es genocidio. Lo decisivo es que se
quiera destruir "como tal", es decir, como conjunto de personas
relacionadas entre sí conforme a determinadas
características que las diferencien e
individualizan"[36].
Otra característica de esta figura, es que el
genocidio no es un delito especial, pues dada su redacción
típica no es necesario reunir condiciones o requisitos
especiales para ser autor del mismo, pudiendo serlo cualquier
persona. Sin embargo, corresponde destacar que si el bien
jurídico es la "humanidad" o algún concepto que
actúe como sinónimo, el mismo podría ser
difícilmente accesible al individuo que actúa por
su cuenta. Por el contrario, se trata de un bien jurídico
que, al igual que la integridad de los Estados o la paz
internacional, pertenece privativamente al Derecho Internacional,
por lo que, parece obvio que el genocidio deba cometerse con la
participación o tolerancia del poder político de
iure o de facto; sólo en tales condiciones puede
llegar a configurarse.
Así, si bien la solución adoptada en la
Convención es la correcta, pues, al no hacer
mención del Estado o sus agentes como sujetos del delito
se evitan todos los problemas que presentan los delitos
especiales, Alicia Gil Gil destaca que "la ampliación
de los sujetos no impide limitar el delito de genocidio a los
casos de participación o tolerancia del Estado o del poder
político de facto, limitación que no se encuentra
recogida en la redacción típica, ya que se
desprende de la naturaleza del bien jurídico protegido y
del propio concepto de delito
internacional"[37].
Lozada señala, en relación a este punto,
que la calidad de los sujetos activos sólo puede recaer en
personas físicas, surgiendo ello de lo establecido por el
art. IV de la Convención ("Las personas que hayan cometido
genocidio…serán castigadas…"); el art. V
("Las Partes contratantes se comprometen a adoptar… y
especialmente a establecer sanciones penales eficaces para
castigar a las personas culpables de genocidio…") y, por
último, el art. VI que se refiere a las personas acusadas
de genocidio, las cuales "serán juzgadas por un tribunal
competente…". Dicho artículo hace referencia a las
personas "…ya se trate de gobernantes, funcionarios o
particulares", mención esta que destaca la
específica incidencia del Estado y sus agentes en la
perpetración de este crimen; pues tal como repetidamente
he señalado, el Estado y sus gobernantes han estado casi
siempre vinculados a la compleja y poderosa estructura requerida
para su comisión[38]
Desde el punto de vista subjetivo, al no ser el
genocidio un delito que ataque directamente bienes
jurídicos individuales, si no que está
acompañado de una intención o un propósito
irreal o absolutamente idóneo de acabar con el grupo al
que pertenece la víctima, Feijoo Sánchez
señala que "el dolo -como elemento subjetivo necesario
para que exista un delito de genocidio- debe estar integrado por
el conocimiento de que existen conductas similares que posibilita
que se pueda destruir total o parcialmente un grupo nacional,
étnico, racial o religioso que es el objetivo de una
pluralidad o asociación de personas. Desde el punto de
vista del dolo es preciso que el autor del delito valore como
profano que el individuo que ataca es integrante del colectivo
que se pretende destruir de forma sistemática.
Habría que diferenciar los efectos interpretativos entre
el "propósito de destruir el grupo" (dolo, directo de
primer grado) y el mero "deseo de destruir el grupo" carente de
relevancia típica"[39].
Ahora bien, como ya fue señalado anteriormente,
desde un punto de vista dogmático no sólo es
posible, sino también necesario, diferenciar entre la
intención o finalidad del autor doloso (elemento subjetivo
del tipo) y los motivos para querer llevar a cabo su conducta o
los sentimientos que acompañan a esa intención
(elemento de culpabilidad), amén que en estos casos, como
lo recuerda Feijoo Sánchez, "el propósito de
destruir un grupo de personas se ve normalmente motivado por
sentimientos racistas o
discriminatorios"[40]. Aunque, en muchas
ocasiones puede ser así, también es cierto que no
siempre tienen que concurrir estos motivos. Esto es importante ya
que los motivos racistas o discriminatorios no son un requisito
típico, con lo que cobra especial relevancia en este
delito la distinción entre intención y motivos de
la intención. El propósito genocida puede verse
motivado, al menos de forma determinante, por otros
móviles como, como por ejemplo, móviles
políticos o ideológicos, como fue en el caso
argentino.
Es decir, de todo lo expuesto hasta el momento surge que
una de las características del crimen en estudio es su
eminente carácter intencional, en tanto tendencia interior
específica de la voluntad del agente.
Por otra parte, el delito de genocidio, como delito
contra la humanidad o contra la comunidad internacional debe ser
interpretado en un contexto de violencia sistemáticamente
organizada. Por ello la mera existencia de un propósito
individual de destruir un determinado grupo no debe bastar para
calificar una conducta como genocidio. Un comportamiento aislado
no es objetivamente adecuado o idóneo para destruir un
colectivo, ni siquiera para poner en peligro su existencia como
ha señalado González Rus, "una visión
aislada e individual del genocidio no corresponde ni con el
sentido histórico del concepto ni con el de la
Convención"[41], careciendo de
justificación la sustancial agravación de pena que
cada uno de los supuestos supone respecto de los delitos
correlativos.
Por ello la actuación genocida debe ser
interpretada como parte de un plan global -normalmente de un
gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que
participan diversas personas y que está organizado de
forma sistemática para hacer desaparecer total o
parcialmente un determinado grupo humano. Sólo desde esta
perspectiva colectiva constituye la actuación del autor un
medio objetivamente adecuado e idóneo para tal fin
exterminador.
Lozada[42]señala que la
premeditación y planificación en la
destrucción de un grupo humanos que a través de
recursos tecnológicos y no escatima medios de
realización, son elementos esenciales e indispensables
para configurar este delito, subrayando así la tendencia
subjetiva que se manifiesta en el mundo exterior. A su vez, gran
parte de la doctrina entiende que dichos elementos están
comprendidos en la definición ofrecida por el art. II de
la Convención de 1948 cuando señala
"…con la intención de destruir total o
parcialmente". Es en este punto, además, donde el
crimen de genocidio adquiere un particularismo esencial en
relación a los crímenes contra la humanidad; ya que
estos últimos no suponen necesariamente infracciones o
persecuciones contra los grupos e incluyen -a diferencia de los
establecido por la Convención- a los grupos
políticos. Tal como señala Yves Ternon, citado por
Lozada[43]"…si el criminal actúa
con el objetivo de suprimir a su víctima en razón
de su raza, de su religión, en todo o en parte, es un
genocidio. La diferencia reside, esencialmente, en la
particularidad de la intención criminal. El genocidio es,
pues, un caso agravado de crimen contra la humanidad, merced a la
intención reforzada que le caracteriza". Sin embargo,
es cierto que no siempre es tarea fácil determinar dicha
intencionalidad por cuanto la comisión del crimen abarca
una larga cadena de actos que pueden superponerse entre sí
tornando difuso el momento en el cual se manifiesta la
intención. Es preciso, para verificar su presencia, el
análisis de las estructuras genocidas montadas por el
Estado o por el grupo victimario, las condiciones de
ejecución y la continuidad en sus tiempos. Todo esto puede
-aun en ausencia de otras pruebas de mayor contundencia- dar
cuenta de la intencionalidad criminal.
También Lemkin hace especial hincapié en
esta sistematización ya que su definición se centra
en el requisito de un plan coordinado para destruir fundamentos
esenciales de la vida de un determinado grupo con el
propósito de eliminarlo. En sus palabras, "los
objetivos de dicho plan deben ser la desintegración de las
instituciones políticas y sociales, de la cultura,
lenguaje, sentimientos de nacionalidad, religión y de la
existencia económica de grupos nacionales y la
destrucción de la seguridad, libertad, salud, dignidad
personales, y también de las vidas de los individuos
pertenecientes a tales grupos. El genocidio está dirigido
directamente contra el grupo nacional como entidad, y las
acciones individuales está dirigidas contra individuos, no
en su condición individual, sino en tanto miembros del
grupo nacional"[44].
Ahora bien, para entender al delito de genocidio como
parte de un plan sistemático y ordenado de
destrucción a un grupo como tal, es ilustrativo traer a
colación el desarrollo que de esta práctica
criminal realiza el sociólogo Daniel Feirstein. Este autor
estudia el delito de genocidio pero desde un punto de vista donde
el análisis está centrado, en sus propias palabras,
en términos de "construcción,
destrucción y reconstrucción de las relaciones
sociales"; y señala que su objetivo es observar
"qué tipo de articulación de eventos resultan
necesarios para la construcción de los fenómenos de
extermino masivo en los que derivan las prácticas
genocidas, cómo se mina la resistencia de las
víctimas, cómo se prepara el terreno para la
introducción de medidas más severas, cómo el
homicidio estatal masivo pasa a ser legitimado como una
política del estado y cómo se realiza el cometido
del proceso genocida a través de una reconstrucción
de relaciones sociales y de discursos sobre el
pasado"[45].
Desde este lugar, Feirstein identifica cinco momentos
que configuran la práctica del genocidio: desde su inicio
en la construcción de la identidad del sujeto social que
debe ser aniquilado hasta su exterminio definitivo, que para el
autor citado, éste debe ser "desde los objetivos
genocidas, no sólo físico y psíquico, sino
también histórico y social; debe borrar la
posibilidad de pensarse en tanto social y políticamente
autónomo"[46].
Los cinco estadios o momentos que enuncia el autor son:
la construcción de una otredad negativa; el hostigamiento;
el aislamiento espacial; el debilitamiento sistemático y,
por último, el exterminio.
En relación al primer estadio: la
construcción de una otredad negativa, fue necesario
construir nuevas interpretaciones de la realidad que permitieran
construir un marco de legitimidad para las prácticas
prejuiciosas y genocidas que requerían esa nueva realidad.
Al igual que cuando traté de explicar que dada esta
práctica delictiva, la víctima es construida, es
marcada, tanto su diferencia "como tal" como su
justificación exterminadora, Fereistein ilustra "El
poder retoma símbolos y características existentes
en el imaginario colectivo, construye nuevos símbolos y
mitos, refuerza los prejuicios latentes a fin de construir un
sujeto social como negativamente diferente. Intenta delimitar dos
campos: los iguales, los sujetos cotidianos, mayoritarios como
distintos cualitativamente de los otros, de aquellos que no
quieren ser como todos y, por lo tanto, no deben
ser"[47]. En este sentido, el autor
ejemplifica que para el caso del nazismo, fue necesario recuperar
las construcciones antijudías de los siglos XVIII y XIX,
que atribuían a la figura del judío las acusaciones
más diversas y contradictorias: capitalistas, usurero,
desafecto al trabajo y explotador, a la vez que agitador,
comunista y violento. Desde esta acusación se
decidió, pasando por las absurdas maquinaciones sobre los
"Sabios de Sion" hasta los planos de la "sinarquía
internacional" para la conquista del mundo, montar todo un
aparato de verdadera socialización que buscaba convertir
al judío en el elemento concentrador del odio de las
diversas capas sociales.
Feierstein señala que para en el caso argentino,
la figura construida como "otredad" fue más compleja y, si
bien sobre ella se utilizó también la
metáfora biológica del "cáncer social", su
caracterización fue más bien del tipo
socio-político que ético-cultural. Es sugerente
observar las características de la conformación de
una identidad social caracterizada como "delincuente subversiva"
para justificar la necesidad de su exclusión,
hostigamiento o persecución, como amenaza al bienestar del
"cuerpo argentino" que, pese a haberse caracterizado por su
"extrema tolerancia" para las formas de "otras" (por ejemplo, con
la mítica recurrencia al "crisol de razas") podía
caer víctima de dicha exageración tolerante. Para
Feirstein, la violencia, en esta etapa, se manifiesta a
través de las imágenes. Es la legitimación,
la construcción teórica de la necesidad de un
exterminio, aunque todavía esté lejos de expresarse
en esos términos. El poder tolera aún estas formas
diferentes, pero constantemente las distingue, las marca, las
construye y reconstruye. Es este proceso de "alteración"
el que irá construyendo la viabilidad del proyecto
genocida.
En la segunda etapa, el hostigamiento, se distingue un
salto cualitativo con respecto a la anterior y se caracteriza por
dos tipos de acciones: a) La primera, de origen supuestamente
espontáneo, es desarrollada por fracciones de vanguardia o
de choque de la fuerza social dominante y consiste en la
implementación progresiva de acciones de tipo
esporádico contra el sujeto social construido como
"otredad"; estas acciones generan muchas veces el reclamo de las
propias víctimas para pasar al estadio siguiente, para ser
aisladas como forma de escapar del hostigamiento al que estaban
sometidas. A la vez, el resto de las fracciones sociales
también reclamaban la exclusión de las
víctimas. Es así como es construida la
legitimación del otro como "otro negativo", las
incomodidades o las situaciones desagradables que se producen a
partir de su punición son atribuidas a la responsabilidad
de las víctimas y no de los agresores. En el caso
argentino, este mecanismo tuvo su expresión más
clara en las acciones de la Triple A durante los años 1974
a 1975, las que fueron generando en sectores importantes de la
población el discurso sobre la "necesidad" de "ordenar"
estas prácticas, dándole una forma institucional.
El "terrorismo de Estado" de la última dictadura militar
llevó a la práctica este ordenamiento, organizando
el terror, el asesinato y la represión desde los
órganos institucionales: la policía y el
ejército; b) la segunda, de carácter plenamente
estatal, se vincula con la sanción de diversos cuerpos
jurídicos legitimadores de las prácticas
discriminatorias. La limitación en la propiedad, en el
ejercicio de determinadas profesiones o determinadas
prácticas y, por último, limitaciones en la
posesión o ejercicio de la ciudadanía. Esta
limitación viene a establecer en el plano jurídico
la diferencia construida en la primera etapa en el plano de la
representación; hasta ese momento, el exterminio aparece
prefigurado como posibilidad lejana y las políticas
apuntan más a la expulsión que a la muerte. Este
doble hostigamiento (físico y legal) busca excluir al
diferente del mundo normalizado. Sin embargo, esta
exclusión puede revestir de dos maneras: interna y
externa. La forma externa implica el abandono del espacio
común: en el caso del nazismo, la "Central para la
Emigración de los Judíos del Reich" fue creada con
este primer objetivo manifiesto; en el caso argentino, las
primeras amenazas de la Triple A tendían a producir el
exilio forzoso de los amenazados. En ambos casos, remarca
Feirstein, es discutible, sin embargo, que el objetivo buscado
haya sido únicamente la exclusión.
La tercera etapa, el aislamiento espacial, está
caracterizada no sólo por delimitar el campo de los
iguales de los distintos, sino también para establecer
territorios permitidos y prohibidos: el diseño nazi de los
guettos fue la manifestación más acabada de esta
etapa, pero también aparece está en los campos de
concentración y exterminio; como así también
se observa en los campos de concentración clandestinos
argentinos durante el período 1976-1983.
La cuarta etapa está caracterizada por el
debilitamiento tanto físico y psíquico,
permitió ir mermando la resistencia de las víctimas
y generando las condiciones para la industrialización de
los procesos de exterminio; y, por último, la etapa final:
el exterminio físico del grupo construido como "otredad",
y si es necesario, la eliminación también de los
cadáveres.
Ahora bien, no todo proceso genocida para ser tal tiene
que cumplir exactamente las cinco etapas descriptas por
Feirstein. El genocidio nazi ha servido como un verdadero
"laboratorio" frente a los dilemas que causa pensar y aplicar las
practicas propias de la industrialización a la
producción del asesinato masivo -las cuales para Feirstein
son: el uso funcional del espacio y tiempo, secuestro y
transporte de grandes contingentes de personas o la
eliminación de los cadáveres- fueron varios los
regímenes políticos que recogieron -y aplicaron-
los "resultados de ese laboratorio" repitiendo las mismas
experiencias en sus propios países, pero generalmente en
menor escala, siendo la última dictadura militar Argentina
el ejemplo más acabado de esta practico de exterminio
masivo y sistemático[48]
Finalmente Feirstein reconoce que a través de las
políticas implementadas por el nacionalsocialismo, el
exterminio masivo alcanzó una dimensión hasta
entonces inexistente respecto al grado de sistematización
y diversificación operativa; adaptando formas que fueron
desde la persecución al exterminio, y desde el
sometimiento del grupo oprimido a condiciones de existencia
tendientes a su desaparición a los actos encaminados a
evitar nuevos nacimientos en su seno, se estableció toda
una trampa prolijamente orquestada con el objetivo de imponer su
particular ideología valiéndose para ello de la
tecnología disponible y de un aparato burocrático
capaz de entretejer en forma perfectamente racional la
destrucción total o parcial del "enemigo". Es precisamente
este punto en el que esta forma criminal adquiere su
identificación precisa de la víctima, y la
selección macabra de los medios para su aniquilamiento,
produciendo como resultado el número de al menos 6.000.000
personas asesinadas por la sola razón de que eran
consideradas como judías, gitanas o esclavas -y portadoras
de una amenaza- por el Estado nazi. Muchos de estos mecanismos
operativos fueron más tarde asumidos por diversas
gobiernos dictatoriales, entre ellos Argentina, para exterminar a
los disidentes políticos mediante un programa
sistemático y ordenado de seguimiento, secuestro, traslado
a centros clandestinos de detención,
interrogatorio-tortura, muerte y desaparición de los
cuerpos.
En este sentido, Feirstein señala: "El
genocidio desarrollado por los nazis en la Segunda Guerra Mundial
ha constituido un importante "laboratorio"frente a los problemas
de exterminio sistemático, serial, de grandes masas de
población. Esta instancia histórica inauguró
la posibilidad de aplicar las prácticas propias de la
industrialización a la producción del asesinato
colectivo, enfrentándose a cuestiones tales como el uso
funcional del espacio y el tiempo, el secuestro y transporte de
grandes contingentes humanos o la eliminación de los
cadáveres" (…) "Diversos regímenes
políticos recogieron los aprendizajes (e inclusive los
"cuadros" políticos y militares) de este "laboratorio"
para repetir la experiencia (muchas veces en pequeña
escala) en sus propios países. La última dictadura
militar argentina (1976-1983) resulta el ejemplo más
dolorosamente cercano de ello, encuadrado en el marco de los
procesos genocidas en el Cono Sur
americano"[49].
De lo hasta señalado, surge que de la
expresión "con la intención de destruir total o
parcialmente" , por un lado, la presencia de un crimen donde
es trascendental diferencia entre intención y
motivación del delito, dándole solamente
prevalencia al primer elemento ya que el segundo es indiferente
para la configuración del tipo; y, por otra parte, debe
interpretarse que el genocidio como parte de un plan global
-generalmente llevado adelante o por un gobierno o por una
estructura organizada de poder- en el que participan diversas
personas y que está organizado de forma sistemática
para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo
humano.
Incorporación
de la figura típica de genocidio y su posibilidad de
aplicación como agravante
La Convención para la Prevención y la
Sanción del Genocidio no contiene una enumeración
limitativa y precisa de las sanciones que deberán
aplicarse en relación a cada uno de los supuestos
criminales que prevé su texto. Por el contrario, traslada
dicha responsabilidad a los órganos competentes de cada
uno de los Estados Parte para que sean éstos quienes por
medio de una variedad de sanciones o medidas a considerar, lleven
a cabo la tarea relativa a la implementación del castigo.
El art. VI de la Convención prevé: "Las Partes
Contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias
para asegurar la aplicación de las disposiciones de la
presente Convención, y especialmente a establecer
sanciones penales para castigar a las personas susceptibles de
ser conducentes en cuanto tales, dejando a cado uno de los mismos
la capacidad de determinar cuáles habrán de ser
esas medidas y penas". Ello supone, para los Estados parte,
la obligación general de legislar a fin de garantizar su
aplicación y establecer sanciones susceptibles de ser
conducentes en cuanto tales, dejando a cada uno de los mismos la
capacidad de determinar cuales habrán de ser esas medidas
y penas.
Ahora bien, uno de los grandes logros de todo el
movimiento de derechos humanos, fue instalar el debate acerca de
los mecanismos de protección de los derechos humanos y la
necesidad de adecuar los ordenamientos jurídicos internos
a los mandatos que en esta materia provienen de todo el sistema
internacional de protección, y a actuar en consecuencia.
En este sentido, la obligación de los Estado de
investigar, juzgar y castigar a los responsables de
crímenes contra la humanidad es hoy una norma imperativa
del derecho internacional que pertenece a la categoría de
ius cogens, con total independencia de los criterios que puedan
establecerse en el derecho interno de los Estados.
Entre las características que distinguen este
tipo de crímenes se destacan la imprescriptibilidad, la
imposibilidad de amnistiarlos, de invocar la eximente de
obediencia debida como justificación y la de eliminar todo
obstáculo que permita la posibilidad de perseguir de
manera amplia y eficaz la acción, como así la de
imponer un castigo ejemplar, sin que esto signifique desmedro
alguno del derecho de defensa. Para ello, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos expresamente afirmó que: "Esta
Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones graves de
los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias extra legales o arbitrarias y las desapariciones
forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho Internacional de
los Derechos Humanos"[50]. Así, se
consideró que a la luz de las obligaciones generales
consagradas en los arts. 1.1 y 2º de la Convención
Americana de Derechos Humanos, los Estados Partes tienen el deber
de tomar las providencias de toda índole para que nadie
sea sustraído de la protección judicial y del
ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, de acuerdo
con los arts. 8º y 25 de la Convención.
Además, agregó que los Estados Partes "…que
adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de
autoamnistía, incurren en una violación de los
arts. 8º y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y
2º de la Convención…"[51],
concluyendo que "como consecuencia de la manifiesta
incompatibilidad entre las leyes de autoamnsitía y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, las
mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden
seguir representando un obstáculo para la
investigación de los hechos que constituyen este caso ni
para la identificación y el castigo de los responsables,
ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos
de violación de los derechos consagrados en la
Convención…" (ibid., párr.44).
Este criterio ya había sido aplicado por una de
las Salas de la Corte Interamericana en el causa nº17.439 in
re "Pinochet -Ugarte, Augusto s/ prescripción de la
acción penal", resolución del 15 de mayo de 2001,
registro nº18.657, subrayando el principio según el
cual el Estado no puede invocar dificultades de orden interno
para sustraerse del deber de investigar los hechos y sancionar a
quienes resulten penalmente responsables de ellos so pretexto de
contravenir la Convención. Considero oportuno destacar el
voto concurrente del Dr. García Ramírez, quien
sostuvo que "en la base de este razonamiento se halla la
convicción, acogida en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y en las más recientes expresiones del
Derecho penal internacional de que es inadmisible la impunidad de
las conductas que afecten más gravemente los principales
bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas
manifestaciones del Derecho internacional. La tipificación
de esas conductas y el procesamiento y sanción de sus
autores -así como de otros participantes- constituye una
obligación de los Estados que no pueden eludirse a
través de medidas tales como la amnistía, la
prescripción, la admisión de causas excluyentes de
incriminación y otras que pudieran llevar a los mismos
resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden
gravemente esos bienes jurídicos primordiales. Es
así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción
nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la
desaparición forzada de personas, el genocidio, la
tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas
infracciones gravísimas del Derecho humanitario".
Iguales conclusiones pueden extraerse de las palabras del Juez
Cançado Trindade quien, en oportunidad de emitir su voto
concurrente en ese mismo caso, afirmó que no "hay que
olvidarse jamás que el Estado fue originalmente concebido
para la realización del bien común. El Estado
existe para el ser humano, y no viceversa. Ningún Estado
puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen
por destinatarios últimos los seres humanos. Los
desarrollos contemporáneos pari passu del derecho de la
responsabilidad internacional del Estado y del derecho penal
internacional apuntan efectivamente en la dirección de la
preeminencia del Derecho, tanto en las relaciones entre Estados y
los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, como en
las relaciones interindividuales (Drittwirkung). Hay que decirlo
y repetirlo con firmeza, cuantas veces sea necesario: en el
dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las
llamadas `leyes´ de auto(amnistía) no son
verdaderamente leyes: no son nada más que una
aberración, una afrenta inadmisible a la conciencia
jurídica de la humanidad" (párrafo
26).
A su vez, en nuestro país, la Sala II de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal señaló que en
general puede afirmarse que todos los tratados de derechos
humanos establecen para el Estado tres obligaciones
básicas:
1) la de respetar los derechos protegidos;
2) la de garantizar el goce y pleno ejercicio de los
derechos protegidos a las personas que se encuentran bajo su
jurisdicción y
3) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos
los derechos protegidos[52]
Estas obligaciones, también conocidas en forma
genérica como de "respeto" y "garantía", surgen
como reconocimiento por parte de Estado del interés que la
comunidad internacional manifiestan sobre el tema. La
traducción de estas obligaciones es la admisión de
la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona que
no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio
del poder público. Ello comprende, obviamente, la de
restricción al ejercicio del poder estatal. Que
expresamente surgen del artículo 1.1. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos;
artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y de los artículos 2º, 4º,
5º, 6, 7, 12, 13 y 14 de la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes[53]
En este escenario, aún cuando los tratados no
contengan disposiciones expresas que establezcan las
persecución de las violaciones a derechos humanos, se han
reconocidos como puntos de partida de deberes de esta naturaleza
a las prescripciones de los tratados sobre el "deber de respetar
y asegurar", y, por otro lado, los "remedios
efectivos"[54]. El deber de "garantía" fue
caracterizado en la sentencia "Velásquez Rodríguez"
como "…el deber para los Estados partes de organizar todo
el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el poder
público, de manera tal que son capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violación a
los derechos reconocidos por la Convención y procurar
además, si es posible, el reestablecimiento del derecho
conculcado y, en su caso, la reparación de los
daños producidos por la violación de los derechos
humanos"[55]. De esta sentencia surgen que se
establecen como medios para asegurar esa "garantía" los
deberes de prevención, investigación y
sanción de las conductas que vulneren derechos reconocidos
por la Convención. A su vez, no resulta suficiente la
declamación de esta garantía, sino que exige que al
Estado la eficacia de su ejercicio. Con esta última
afirmación se relacionan los "remedios efectivos" o
"derechos a un recurso", tal como fueron consagrados por el
Comité de Derechos Humanos (establecido en los
términos del artículo 28 del pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos) en dos "Comentarios
Generales" (art. 40, inc4º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos). En el primero de ellos se
señalo que "se deriva del art. 7º, leído
juntamente con el art.2º del Pacto, que los Estados deben
asegurar una protección efectiva a través de
algún mecanismo de control. Las quejas por mal trato deben
ser investigadas efectivamente por las autoridades competentes.
Quienes sean culpables deben tener a disposición los
recursos efectivos, incluyendo el derecho a obtener una
compensación"[56]. A su vez, y como
contenido de las obligaciones de garantía en el caso
"Velásquez Rodríguez" ya consignado se ha definido
a la prevención como "…todas aquellas medidas de
carácter jurídico, político, administrativo
y cultural que promueven la salvaguarda de los derechos humanos y
que aseguren eventuales violaciones a los mismos sean
efectivamente consideradas y tratadas como un hecho
ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear
sanciones para quienes las cometieron, así como la
obligación de indemnizar a las víctimas por sus
consecuencias perjudiciales". La misma Corte
señaló que esta obligación es de medio, de
modo que no se demuestra su incumplimiento por la circunstancia
de que un derecho haya sido violado[57]El deber de
investigar también es una obligación de medio, y el
fallo se ocupa de puntualizar que es una tarea que debe
emprenderse con seriedad, y con un deber jurídico propio,
de modo que no basta una mera formalidad que se sabe infructuosa
de antemano o una mera gestión de intereses particulares
que carga toda la iniciativa en los aportes privados o de las
víctimas. El fundamento normativo de esta
afirmación surge de los mencionados artículos
1º de la Convención Americana de Derechos Humanos,
2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y de los artículos 4º, 5º y
7º de la Convención contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, para el caso de
torturas[58]
Es decir, tanto del art. VI de la Convención como
del desarrollo jurisprudencial recién señalado,
surge de manera indubitable la obligación del Estado
Nacional de adaptar su legislación interna a fin de
acomodarse a los estándares internacionales para el
juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad, entre
ellos, el genocidio.
El primer antecedente que registra el derecho argentino
en materia de genocidio está en el Proyecto de
Código Penal de 1936 elaborado por los Dres. Eusebio
Gómez y Jorge Coll, el cual incorporó una
sección que se refiere a los delitos contra la comunidad
de las naciones. La misma se encontraba dividida en cinco
títulos referidos a delitos tales como: los actos contra
la paz, el genocidio, los delitos internacionales de peligro
común, los delitos internacionales contra la propiedad
individual. El título II proyectaba legislar sobre el
genocidio del siguiente modo: "Al que con el propósito
de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de
carácter religioso o político, cometiera delitos
contra la vida de sus miembros en cuanto tales, se le
impondrá prisión de 25 a 30 años o
perpetua". Este proyecto fue elevado al Poder Ejecutivo en
1937 y no obtuvo sanción pese a haber sido remitido a la
cámara de Diputados; posteriormente, los Dres. Laplaza,
Molinario y Conte Grand, en ocasión del Proyecto del
Código Penal que luego fuera enviado por el Poder
Ejecutivo al Congreso en el año 1951, incluían en
una sección destinada a prever los delitos contra la
comunidad de las naciones, bajo el título de "Genticidio",
un artículo que disponía "Al que, con el
propósito de destruir, total o parcialmente, comunidades
nacionales o de carácter religioso, racial o
político, perpetrare, por cualquier modo, delitos contra
la vida de miembros de aquella, se le impondrá de 20 a 30
años de prisión o prisión
perpetua"[59].
También la cuestión fue tratada en las
discusiones previas a la ley 16.648 de derogación de leyes
penales y reforma del Código Penal. Allí Soler
remarcó la necesidad de tipificar expresamente esta figura
en el ordenamiento interno, advirtiendo los peligros que
acarrearía no hacerlo: "El delito de genocidio es un
delito mal nacido porque ha nacido en el campo del derecho
internacional. En este campo hay mucha gente vanidosa y
superficial, y se ha utilizado el genocidio como arma
política contra el sistema hitleriano, sobre todo. Pero el
propósito de este delito -que era combatir a Hitler– se
transformó en fallas técnicas monumentales al
construir dicha figura. Se ha olvidado que todo delito debe estar
concebido sobre la idea de la tipificación. Ya no se dice
como hace 50 años: no hay delito sin ley previa, sino
además se dice que esa ley tiene que ser tipificante. Esta
figura tenía evidentes propósitos políticos
que comparto que era y soy antihitlerista. Pero se ha inflado
tanto el delito de genocidio que ya nadie sabe lo que es… El
genocidio no es otra cosa que un homicidio o lesiones graves en
el cuerpo o en la salud, agravado por motivos políticos o
religioso. Es por falta de tipificación que se ha llegado
a hablar de "genocidio cultural" (…) El delito de genocidio
tiene el peligro de llegar a ser una violación abierta del
principio de la tipicidad sobre el que descansa desde hace 50
años el derecho penal moderno. En consecuencia, el sistema
propiciado por mi proyecto -en el cual me ratifico- es el de que
las figuras tradicionales que pueden ser cometidas por odia
racial o religioso reciben, por esta vía, una
agravación"[60].
Finalmente, la Convención La Convención
para la Prevención y la Sanción del Genocidio,
quedó incorporada con jerarquía constitucional a
través de la reforma constitucional de 1994.
Sin duda, el planteo que realiza Soler en 1964 es
aún vigente toda vez que, a mi entender, sería
posible aplicar la figura típica de genocidio para lograr
una acción penal plena y eficaz. Ello en razón de
que, como fue aquí desarrollado, esta figura integra los
llamados crímenes de lesa humanidad delitos que se
caracterizan la imprescriptibilidad de la acción penal, la
imposibilidad de amnistiarlos, la imposibilidad de invocar la
eximente de obediencia debida como justificación y la de
eliminar todo obstáculo que permita el pleno ejercicio de
la acción penal, sin que esto signifique un desmedro del
derecho de defensa; sin embargo, en cuanto a la punibilidad,
dicha figura merece un análisis distinto..
El Dr. Cavallo, al resolver la causa nº 8686/2000
caratulada "Simón, Julio, Del Cerro, Juan Antonio
s/sustracción de menores de 10 años", del 6 de
marzo de 2001, sostuvo que "no cabe extenderse sobre la
interpretación de la voz "genocidio" ni valorar las
posturas expuestas dado que, como ya fuera dicho, en el presente
caso la cuestión carece de consecuencias prácticas.
Ello, toda vez que, cualquiera fuera la interpretación que
se sostenga respecto del alcance de la figura de "genocidio", las
consecuencias jurídicas que pudieran tener alguna
incidencia en el caso derivadas del hecho de estar frente a
"crímenes contra el derecho de gentes", ya se
producirán de todos modos en razón de que
efectivamente los hechos son "crímenes contra la
humanidad" (…) "Dicho de otro modo, la
consideración de los hechos bajo el concepto de
"genocidio" no es determinante en el caso desde el momento en que
está claro que las conductas en examen son
"crímenes contra la humanidad" y, por lo tanto,
"crímenes contra el derecho de gentes".
En este caso, el motivo de la resolución era
determinar o no la validez de las leyes de Obediencia Debida y
Punto Final, de ahí la interpretación que hizo el
Dr. Cavallo, pero distinto es el tema, cuando lo que está
en juego es la posibilidad de subsumir alguna conducta de los
hechos analizados en el tipo penal de genocidio, para luego
aplicar una pena.
Ahora bien, es interesante el planteo que realiza Mirta
Mantaras en relación a la posibilidad de aplicar la figura
prevista en el art. II de la Convención. La autora
señala que al asumir el Estado la obligación de
sancionar leyes internas y establecer sanciones penales eficaces,
aparece comprendida en la norma interna que incorporó a
nuestro ordenamiento -en este caso, el decreto-ley 6286/56 del 9
de abril de 1956- y no sería necesaria otra ley
específica, ya que en la misma Convención
estaría detallado cada una de las acciones que se
considera genocidio: a) matanza de miembros del grupo; b)
lesión grave a la integridad física o mental; c)
sometimiento a condiciones que acarrean la destrucción
física total o parcial; e) traslado por la fuerza de
niños de un grupo a otro, y señala "Cuando los
delitos están descriptos con precisión, como en
ésta, la Convención es operativa, lo que significa
se aplica directamente para el
juzgamiento"[61],
En cuanto a las sanciones penales, Mántaras
señala que las mismas estarían ya incorporadas el
Código Penal, y que serían los siguientes: la
matanza de un grupo sería la comisión de homicidios
agravados que tienen penas de prisión perpetua (arts. 70 a
82 del C.P.); las lesiones graves, físicas o
psíquicas están previstas en los arts. 83 a 93 del
C.P.; el sometimiento a condiciones de reclusión ilegal
está previsto en los arts. 140 a 144 del C.P. que castiga
la privación ilegal de la libertad en forma agravada,
cometida por funcionarios públicos que aplicaren torturas,
vejaciones, apremios ilegales físicos o psíquicos;
el traslado por la fuerza de niños de un grupo al otro
significa retención u ocultamiento de menores de 10 y
supresión de identidad, incluidos en los arts. 149, 149 y
138 y138 del C.P. A esto se agregaría que en Código
Penal argentino está previsto la acumulación de
delito cometidos por las mismas personas para establecer una pena
única, que permitiría aplicar sanciones en gran
escala, como sería el caso de
genocidio[62]Esta posición también
es compartida por Barcesat, tal como se desprende de la denuncia
presentada n enero de 1998, contra Alfredo Astiz, por los dichos
en la revista Tres Puntos, año 1, nº28, de 14 de
enero de 1998, pags.5/11[63]
No considero suficiente lo expuesto por Barcesat y
Mántaras, en el sentido de que como la Convención
no establece una enumeración limitada y precisa de las
sanciones que deberían aplicarse a cada uno de los
supuestos criminales previstos en el texto legal, trasladando
así dicha responsabilidad a los órganos competentes
de cada uno de los Estados parte -para que sean éstos
quienes determinen todo lo relativo al castigo-, sería
necesario, a fin de no violentar el principio de legalidad
(art.18 C.N.) y el de reserva (art. 19 C.N.), es que cada
ordenamiento interno legisle expresamente la figura penal de
genocidio, estableciendo una pena sin necesidad de forzar la
interpretación de otras figuras del Código
Penal.
En este caso, el ordenamiento jurídico argentino,
recepta expresamente la figura penal de genocidio, como agravante
en el art.2 de la ley 23.592, conocida como ley anti
discriminatoria, el cual establece "Elevase en un tercio el
mínimo y en un medio el máximo de la escala penal
de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes
complementarias cuando sea cometido por persecución u odio
a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de
destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder
del máximo legal de la especie de pena de que se
trate".
Es decir, estando incorporado así en nuestro
ordenamiento jurídico como agravante la figura
típica de genocidio produciría por un lado,
estéril la discusión sobre la operatividad de las
normas de jus gentium, y salvaría la dificultad que
podría plantear el principio de legalidad, ya que,
según mi opinión, con la sanción de la ley
23.592 queda reglamentada la Convención Para la
Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio[64]y, por otra parte, pensar
también jurídicamente los hechos sucedidos en
Argentina como genocidio ayudaría aún más a
extirpar definitivamente los cimientos criminales sobre los que
estamos sumergidos como sociedad.
Conclusión
Este trabajo tiene la intención de abrir un
debate encaminado a determinar la posibilidad de que el genocidio
ocurrido durante los años de la última dictadura
militar pueda ser juzgado como tal, o, al menos, debatido,
también, jurídicamente.
Para ello fue necesario analizar los motivos del origen
de la figura creada por Lemkin y las características de la
misma, llegando a la conclusión que el delito de
genocidio, como protector del bien jurídico la humanidad,
debe ser analizado como parte de un programa sistemático y
ordenado de persecución y exterminio, y que dentro de esa
sistematización, aparece como elemento típico
característico la construcción y
delimitación del grupo objeto de exterminio, ya que el
delito típico de genocidio se configura en función
de la intención del sujeto activo en destruir total o
parcialmente a un grupo "como tal".
A su vez, la premeditación y planificación
de la destrucción de un grupo humano constituye el dato
esencial del crimen de genocidio, en donde el elemento subjetivo
del injusto, es decir, la destrucción de determinado
grupos, es el factor determinante -y no los motivos de llevar
adelante este delito- lo que caracteriza al comportamiento como
genocida. A su vez, para llevar adelante este accionar, es
necesario la existencia de un aparato organizado de poder
criminal, razón suficiente para que cobre especial
relevancia el elemento subjetivo como elemento caracterizador de
los delitos de genocidio: el propósito de
destruir.
En este mismo rigor, cobra especial relieve la
interpretación que debe darse a la expresión
"con la intención de destruir total o
parcialmente", donde queda claramente expresado que la
intención no es el móvil del delito, sino un
elemento subjetivo del injusto y que el móvil es
irrelevante para este tipo penal, y que el actuar genocida debe
ser producto de una actividad sistemática, ordenada,
planificada y premeditada, con la participación o
tolerancia del poder político de iure o de
facto.
Por ello la actuación genocida debe ser
interpretada como parte de un plan global -normalmente de un
gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que
participan diversas personas y que está organizado de
forma sistemática para hacer desaparecer total o
parcialmente un determinado grupo humano. Sólo desde esta
perspectiva colectiva constituye la actuación del autor un
medio objetivamente adecuado e idóneo para tal fin
exterminador
De aquí surgiría que centrar la
discusión en determinar el carácter taxativo o
enunciativo del art. II de la Convención o en analizar la
posibilidad de que los grupos políticos estén
considerados dentro del concepto de grupo nacional, sería
un sin sentido, toda vez que dada la especificidad de este tipo
de figura delictiva, es necesario para poder llevar adelante la
practica genocida, que el sujeto exterminador defina, delimite y
prefije las condiciones y características del sujeto
exterminado, lo cual haría innecesario que el mismo
esté delimitado en un texto legal
Y, por último, al plantear la posibilidad de
entender que a través del art.2 de la ley conocida como
"ley antidiscriminatoria" -ley nº23.592- quedaría
definitivamente reglamentada la Convención para la
Prevención y la Sanción del Genocidio -aprobada por
la III Asamblea General de las Naciones Unidas incorporada al
ordenamiento jurídico argentino a través del
decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de 1956 y con la reforma
constitucional de 1994, posee jerarquía constitucional-
abriendo el debate acerca de la posible aplicación de un
castigo penal, es decir, una pena.
No cabe duda, que en la Argentina se implementó
un plan sistemático de persecución y exterminio de
una parte de la población caracterizada como "subversiva",
circunstancia que de acuerdo a lo descrito en el presente
trabajo, quedaría subsumido en la figura típica de
genocidio, siendo indispensable trasladar esta discusión a
los órganos jurisdiccionales competentes, para delatar,
otra vez, que el actuar de los miembros de la última
dictadura militar que usurpó el poder en el año
1976 estableció un plan coordinado de represión que
produjo la desaparición de 30.000 personas.
Autor:
Ing. +Licdo. Yunior Andrés
Castillo S.
Santiago de los Caballeros,
República Dominicana,
2014.
"A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA
LIBERTAD DE INFORMACION"
"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH
– POR SIEMPRE"
[1] Conf. Rozitchner, León; Ese
Infierno; editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2001,
pags.34/35
[2] Los actos mencionados como constitutivos
del delito de genocidio por la Convención son: la
matanza de miembros del grupo, lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros de un grupo,
el sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción
física, total o parcial, medidas destinadas a impedir
los nacimientos en el seno del grupo y el traslado por la
fuerza de niños del grupo a otro grupo.
[3] V. Lozada, Martín; “El
crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su
50º aniversario”, publicado en Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia. Año 5 nº9-A—1999, Ad-Hoc
srl, Buenos Aires, Argentina, pag.790 y sgts.
[4] V. Blanc Altemir, Antonio; La
violación de los derechos fundamentales como crimen
internacional, Bosch, casa editorial, 1990, Barcelona, pags.
171/172.
[5] V. Feijoo Sánchez Sánchez,
Bernardo J.; “El genocidio en el Derecho Penal
español (art.607, C.P.), publicado en Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia. Año 5 nº8-C—1999,
Ad-Hoc srl, Buenos Aires, Argentina, pags.526 y sgts. A su vez,
el mismo autor cita “El Acta de acusación de 8 de
octubre de 1945 establecía que los acusados alemanes se
habían dedicado al “genocidio deliberado y
sistemático, es decir al exterminio de grupos raciales y
nacionales de la población civil de ciertos territorios
ocupados con el fin de destruir determinadas razas o clases de
la población y grupos nacionales, raciales o
religiosos”. El fiscal británico Hartley Shawcross
manifestó sus calificaciones finales que el genocidio
“no se limitó al exterminio del pueblo
judío o de los gitanos. Se aplicó en diferentes
formas en Yugoslavia, a los habitantes no alemanes de Alsacia y
Lorena, a las poblaciones de los Países Bajos y de
Noruega. La técnica variaba de una nación a otra
y de un pueblo a otro. El objetivo a largo plazo era el mismo
en todos los casos”.
[6] V., en este sentido; Gil Gil, Alicia;
“Los crímenes contra la humanidad en la Corte
Penal internacional”, publicado en Revista de Derecho
Penal. Delitos contra las personas –I. 2003-1, Rubinzal
Culzoni editores, pag. 216 y sgts..
[7] En relación al tema Ultima Ratio,
me remito al artículo de mi autoría “El
derecho penal ante una política de seguridad”,
publicado en La criminalización de la protesta social,
ediciones Grupo La Grieta-HIJOS La Plata, pags. 164 y sgts.
[8] Conf. Gil Gil, Alicia; “Op.
Cit.”, pag. 217.
[9] Conf. Gil Gil, Alicia; “Op.
Cit.”, pag. 216.
[10] V. Gil Gil, Alicia; “Op.
Cit.”, pag.257.
[11] V. Jiménez de Asúa, Luis;
Tratado de Derecho Penal, 5º ed. actualizada, T.II,
pag.1174.
[12] Conf. La Rosa, Mariano; “La
recepción de la figura de genocidio por la ley de
represión de actos discriminatorios”, publicado en
El Derecho. Jurisprudencia general. Tomo 205. Buenos Aires.
2004, pag 786..
[13] V. Jiménez de Asúa, Luis;
Op. Cit., pag.1174.
[14] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo;
“Op. Cit.”, pag.523.
[15] Blanc Altemir, Antonio; Op. Cit.,
Barcelona 1990, pag. 171/2; también puede verse en este
mismo sentido, el trabajo de Quintano Ripollés, Tratado
de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, Madrid,
1955.
[16] La Conferencia adoptó por
unanimidad el texto siguiente: “…Es necesario
desde ahora, para responder a los deseos imperativos de la
conciencia universal, asegurar la represión del
homicidio y de todos los actos que tienden a la
supresión del homicidio y de todos los actos que tienden
a la supresión de la vida humana, cometidos contra
individuos o grupos humanos por razón de su raza,
nacionalidad o sus opiniones… Esta represión debe
ser organizada en el plano internacional y asegurada por una
jurisdicción penal internacional cuando los culpables
son los gobernantes, órganos o protegidos por el Estado,
así como en defecto de represión por el derecho
penal nacional”. V., Blanc Altemir; Op. Cit.,
pag.172.
[17] Conf. Lozada, Martín, “Op.
Cit.”, pags.806/807.
[18] Conf. Mántara, Mirta; Genocidio
en Argentina, impreso en Argentina, septiembre de 2005,
pag.68.
[19] Conf. Lozada, Martín; “Op.
Cit.”, pag. 807.
[20] V. Lozada, Martín; “Op.
Cit.”, pags. 8078/808
[21] El Informe realizado por Benjamín
Whitaker, bajo el título “Upding of the Study on
the Question of the Prevention and Punishmente of the Crimen of
Genocide” aborda el estudio de esta cuestión con
la intención de denunciar las atrocidades cometidas en
Camboya por el régimen de Khamer Rojos, de conformidad
con la resolución 1983/83 del Consejo Económico y
Social de Naciones Unidas de fecha 27 de mayo de 1983,
edición revisada de fecha 2 de julio de 1985, E/CN.
4/Sub. 2/1985/6, tal como surge del trabajo realizado por Gil
Gil, Alicia, “Posibilidad de persecución en
España de violaciones a los derechos humanos cometidos
en Sudamérica”, publicado en Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia. Año 5 nº8-C—1999, Ad-Hoc
srl, Buenos Aires, Argentina, pag.503.
[22] V. Informe de la Unión
Progresista de Fiscales, citado por Gil Gil, Alicia;
“Posibilidad de…”, pag.505.
[23] V. Castresana Fernández, C.;
“Persecución de crímenes contra la
humanidad en la Audiencia Nacional. Los informes que los
fiscales no quisieron firmar”, en Jueces para la
Democracia, nº31, marzo 1998, citado por Gil Gil, Alicia;
“Posibilidad…”, pag.506.
[24] Conf. Gil Gil, Alicia;
“Posibilidad…”, pags.504/505.
[25] Conf. Gil Gil, Alicia;
“Posibilidad…”, pags.508 y sgts..
[26] Conf. Feirestein Daniel; Seis estudios
sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales:
otredad, exclusión y exterminio, Eudeba, Universidad de
Buenos Aires, Buenos Aires, 2000, pag. 24.
[27] V. Slonimsqui, Pablo; Derecho Penal
Antidiscriminatorio, Fabián J. Di Placido editor,
septiembre de 2002, Bs. As., Argentina, pag.116
[28] V. Slonimsqui, Pablo; Op. Cit.,
pags.116/117.
[29] Conf. Feirstein, Daniel;
“Estructura y periodización de las practicas
sociales genocidas: un nuevo modelo de construcción
social”publicado en Revista Índice 20. revista de
Ciencias Sociales. Discriminación. En torno de los unos
y de los otros, editado por Centro de Estudios Sociales, DAIA,
pags.244/245.
[30] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo
J.; “Op. Cit.”, pág. 536/537.
[31] V. Feijoo Sánchez, Bernardo J.;
“Op. Cit.”, pág. 536/537.
[32] Gil Gil Derecho Penal Internacional,
editorial Tecnos de España, pag.178
[33] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo
J.; “Op. Cit.”, pág. 536
[34] V. Jiménez de Asúa, Op.
Cit., pag.1173.
[35] V. Feijoo Sánchez, Bernardo J.;
“Op. Cit.”, pág. 536 y sgts.
[36] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo
J.; “Op. Cit.”, pág. 532.
[37] Conf. Gil Gil Alicia, Derecho …,
pag.201
[38] V. Lozada, Martín, “Op.
Cit.”, pags809 y sgts.
[39] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo
J., “Op. Cit.”, pags. 532/533.
[40] Conf. Feijoo Sánchez Bernardo J.,
“Op. Cit.”, pag. 531.
[41] Citado por Feijoo Sánchez
Bernardo J., “Op. Cit.”, pag. 535.
[42] V. Lozada, Martín; “Op.
Cit.”, pag.804.
[43] Conf. Lozada, Martín; “Op.
Cit.”, pag.804.
[44] Citado por Slonimsqui, Pablo; Op. Cit.,
pags.112..
[45] Conf. Feirstein, Daniel;
“Estructura y periodización de las
prácticas sociales genocidas: un nuevo modelo de
construcción social”, publicado en revista
Índice. Revista de Ciencias Sociales.
Discriminación. En torno de los unos y de los otros,
Año XXXIV, Nº20, editado por DAIA Centro de
Estudios Sociales, Argentina, abril de 2000, pag.227.
[46] Conf. Fereisten, Daniel; Op. Cit.,
pag.231.
[47] Conf. Fereisten, Daniel; “Op.
Cit.”, pag.234.
[48] V. Feirstein, Daniel; Op. Cit.,
pag.61.
[49] Conf. Feirstein, Daniel; Op. Cit.,
pag.61.
[50] Caso “Barrios Altos”
[Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú], sentencia de 14
de marzo de 2001, parr. 41.
[51] Caso “Barrios Altos”, parr.
43.
[52] V. también Mónica Pinto,
Temas de derechos humanos editores del puerto srl, Bs. As.,
1998, pagina 47 y ss.
[53] V. también, Kai Ambos: Impunidad
y Derecho Penal Internacional, editorial Ad-Hoc, Bs. As., 1999,
pag. 75 y ss.
[54] V. Ambos, Kai, Ob. Cit., página
65 y sgts.
[55] Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso “Velásquez Rodríguez”,
sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, nº4,
párrafo 166; también citado por Pinto
Mónica, Ob. Cit., pag.48.
[56] HRC, General Comment Nº7, Doc. ONU.
CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 [19/5/1989], criterio luego reiterado en
General Comment Nº20, párr. 13 y s., Doc ONU
CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 [7/4/1992], citados en Ambos, Kai, Ob.
Cit., pagina 73.
[57] Caso “Velásquez
Rodríguez”, cit., párr.175.
[58] Conf. Causa nº 17.890 “Del
Cerro, J.A. s/queja”, registro nº19.191,
resolución del 9 de noviembre de 2001
[59] V. Lozada, Martín, “Op.
Cit.”, pag.189.
[60] Actas de reuniones de la Comisión
de Legislación Penal de la Cámara de Diputados,
reunión de 24 de junio de 1964 (ADLA, 1964-C-2101),
citado por La Rosa; Mariano R.; “Op. Cit.”,
pag.789.
[61] Conf. Mántaras, Mirta; Op. Cit.,
pag.70.
[62] Conf. Mántaras, Mirta; Op. Cit.,
pag.70/71
[63] V. “Formula Denuncia.
Asociación Ilícita. Genocidio agravado.
Homicidio. Privación ilegal de la libertad agravada.
Tortura. Apología del delito. Análisis”, en
www.nunca.org./juicios/argentin/astiz01.htm
[64] V. en este sentido, La Rosa, Mariano;
“Op. Cit”., pag.791 y Slonimsqui, Pablo; Op. Cit.,
pags. 132 y sgts.
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